Revista Multidisciplinar Epistemología de las Ciencias
Volumen 2, Número 2, 2025, abril-junio
DOI: https://doi.org/10.71112/bdq5ne50
MANIFESTACIÓN DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO EN LOS DELITOS DE
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN EL CONTEXTO SOCIAL PERUANO
MANIFESTATION OF ENEMY CRIMINAL LAW IN DRUG TRAFFICKING OFFENSES
WITHIN THE PERUVIAN SOCIAL CONTEXT
Amador Antonio Vilca Gonzales
Mardux Huahuasoncco Caballero
Perú
DOI: https://doi.org/10.71112/bdq5ne50
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Manifestación del derecho penal del enemigo en los delitos de tráfico ilícito de
drogas en el contexto social peruano
Manifestation of enemy criminal law in drug trafficking offenses within the
peruvian social context
Amador Antonio Vilca Gonzales
amadorvilca35@gmail.com
https://orcid.org/0000-0001-7452-6230
Universidad Nacional del Altiplano
Perú
Mardux Huahuasoncco Caballero
marduxh@gmail.com
https://orcid.org/0009-0002-1537-8850
Universidad Nacional San Antonio Abad del
Cusco
Perú
RESUMEN
El presente estudio analiza la manifestación del Derecho Penal del Enemigo (DPE) en el
sistema jurídico peruano, centrado en los delitos de tráfico ilícito de drogas previstos en los
artículos 296° y 297° del Código Penal. A través de un enfoque cualitativo y diseño dogmático
jurídico-social, se examinan figuras como la criminalización de la conspiración, la prisión
preventiva automática, la restricción de beneficios penitenciarios y el uso extensivo de pruebas
indiciarias. Estos elementos evidenciarían un posible desplazamiento desde el modelo penal
garantista hacia uno orientado a la neutralización del “enemigo”. Se analiza además el impacto
de tales medidas en la presunción de inocencia, el principio de proporcionalidad y el debido
proceso, evaluando su compatibilidad con los estándares constitucionales y supranacionales.
El estudio busca aportar lineamientos para una política criminal eficaz pero respetuosa de los
derechos fundamentales en un Estado constitucional de derecho.
Palabras clave: derecho penal enemigo; narcotráfico; tráfico ilícito de drogas; código penal;
leyes peruanas
DOI: https://doi.org/10.71112/bdq5ne50
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ABSTRACT
This study analyzes the manifestation of the Enemy Criminal Law (ECL) in the Peruvian legal
system, focusing on drug trafficking offenses under Articles 296 and 297 of the Penal Code.
Using a qualitative approach and dogmatic legal and social design, it examines concepts such
as the criminalization of conspiracy, automatic pretrial detention, the restriction of prison
benefits, and the extensive use of circumstantial evidence. These elements suggest a possible
shift from a guarantee-based criminal justice model to one oriented toward the neutralization of
the "enemy." The study also analyzes the impact of such measures on the presumption of
innocence, the principle of proportionality, and due process, assessing their compatibility with
constitutional and supranational standards. The study seeks to provide guidelines for an
effective criminal justice policy that respects fundamental rights in a constitutional state
governed by the rule of law.
Keywords: enemy criminal law; drug trafficking; penal code; peruvian laws
Recibido: 31 de mayo 2025 | Aceptado: 6 de junio 2025
INTRODUCCIÓN
El derecho penal ha sido definido por Von (1999) como el conjunto de normas jurídicas
estatales que relacionan el crimen con la pena, entendiendo en su dimensión objetiva al
derecho criminal y en su dimensión subjetiva al ius puniendi. En esa misma línea, Román
(2009) explica que el derecho deriva del término directum, regula la conducta humana con base
en ideales de justicia y busca resolver conflictos en sociedad, señalando que el propósito del
derecho penal no es solo la sanción, sino además el resguardo bajo intimidación de sanción de
los bienes jurídicos, sin que ello implique una imposición autoritaria de la moral. Asimismo, Von
(1999) sostiene que el derecho penal debe intervenir únicamente ante acciones que impliquen
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peligro objetivo a bienes jurídicos. No obstante, Guzmán (2009) advierte que el derecho penal
del enemigo, al negar derechos fundamentales al infractor, representa un retroceso en el
desarrollo del derecho penal garantista. En esa línea crítica, López (2015) sostiene que dicha
doctrina no es nueva, ya que encuentra antecedentes en Rousseau, Hobbes, Fichte y Kant;
aunque Jakobs no la inventó, pero sí intentó legitimarla científicamente para su aplicación en
democracias, diferenciando entre posiciones extremas y moderadas respecto a quién puede
considerarse enemigo. Aunque defiende la postura moderada, su propuesta ha generado
controversia por priorizar la peligrosidad del autor sobre el hecho.
En efecto, desde 1985, Jakobs propone un modelo penal que anticipa la punibilidad y
justifica sanciones basadas en la peligrosidad, no en la comisión de delitos consumados.
Según Román (2009), su teoría se orienta hacia el autor, considerándolo como “no persona” y
legitimando medidas represivas en defensa de la seguridad ciudadana. De manera
complementaria, Jakobs (1996) plantea un derecho penal donde ciertas disposiciones
sancionan conductas aún no lesivas, bajo la lógica de prevenir amenazas. Según Nuñez
(2009), esta distinción entre el derecho penal del ciudadano y el del enemigo habilita al Estado
a usar todos los medios disponibles contra quienes no respetan el orden jurídico. En esta línea,
Jakobs y Meliá (2019) afirman que quien destruye el contrato social pierde sus derechos como
persona y debe ser perseguido como enemigo. Así, legitiman una legislación bélica, donde el
Estado no dialoga con el ciudadano, sino que lo intimida, suprimiendo garantías y aumentando
penas. En consecuencia, se justifica un sistema penal orientado a la seguridad, no a la justicia.
Como sostiene Zerpa (2019), el objetivo del derecho penal del ciudadano es reafirmar la
norma, mientras que el del enemigo es eliminar amenazas. Sin embargo, Bedoya (2016) señala
que esta doctrina contradice los valores esenciales de un Estado democrático, como la
dignidad humana y la finalidad resocializadora de la pena.
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A este respecto, Torres (2008) afirma que los enemigos del derecho penal son quienes
actúan al margen del sistema, como narcotraficantes o terroristas, siendo sujetos a los que no
se les reconoce la categoría de persona. Del mismo modo, Caro (2019) señala que el derecho
penal del enemigo implica endurecimiento de penas y flexibilización de garantías para enfrentar
delitos graves, lo que convierte al infractor en un sujeto especialmente peligroso que solo
puede ser controlado mediante sanciones extremas. En sintonía, Román (2009) observa que
los regímenes autoritarios fabrican enemigos para legitimar mecanismos represivos bajo una
lógica del miedo. Por su parte, Zaffaroni (2006) sostiene que la introducción del concepto de
enemigo en el derecho penal equivale a destruir el Estado de derecho, dado que implica la
negación de garantías fundamentales. Jakobs y Meliá (2003) justifican estas medidas como
exclusión de sujetos peligrosos que, por su reincidencia, pierden su condición de ciudadanos.
En el contexto latinoamericano, Zaffaroni (2006) critica la proliferación de penas
desproporcionadas, reclusiones perpetuas y prisión preventiva contra los llamados enemigos,
lo que revela una deriva autoritaria en nombre de la seguridad. Según él, estas medidas suelen
ser aplicadas en nombre del orden, incluso sin probar la culpabilidad. Este fenómeno se
observa especialmente en la lucha contra el tráfico ilícito de drogas (TID), donde, como señala
Prado (2021), nuevas tendencias delictivas, agravadas por la COVID-19, han generado
respuestas penales severas. San Martín (1992), citado por Prado, muestra que la política
antidrogas peruana, presionada por compromisos internacionales, ha optado por la
criminalización ampliada de actos preparatorios y la exclusión de beneficios penitenciarios.
Ruda y Novak (2008) advierten que el TID se vincula con delitos como terrorismo, tráfico de
armas y corrupción, siendo una amenaza especialmente grave. En consecuencia, la
Convención de Viena de 1988, como explican Saavedra y Del Olmo (1991) introdujo formas
sancionatorias novedosas, como el decomiso de bienes y la penalización de actos relacionados
con la producción de drogas, lo cual fue replicado por la legislación peruana. Rosas (2019)
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señala que el artículo 8 de la Constitución del Perú impone al Estado la obligación de ejecutar
políticas contra el TID, traducidas en normas como los Decretos Legislativos N.° 22095 y N.°
824.
Además, Prado (2019) analiza el artículo 296 del Código Penal, que tipifica diversas
conductas vinculadas al TID: promoción del consumo, posesión con fines de tráfico, suministro
de insumos y conspiración. En efecto, estas modalidades incluyen delitos de peligro concreto y
abstracto, actos preparatorios y participación criminal, todos castigados con severidad.
Respecto a la posesión, Prado (2019) precisa que su punibilidad depende de la finalidad de
tráfico, y se verifica mediante factores como cantidad, antecedentes y elementos incautados.
La comercialización de insumos se sanciona como forma autónoma de participación delictiva.
Del mismo modo, la conspiración, según Prado (2019), implica concertación para actos futuros
de tráfico, siendo punible incluso sin ejecución del delito.
Asimismo, Salinas (2015) advierte que tanto el artículo 296 como el 296-A criminalizan
actos como la siembra de marihuana o amapola, sancionados con penas privativas de libertad
de hasta quince años. En cuanto a las circunstancias agravadas, el artículo 297 distingue entre
agravantes de primer y segundo grado. Entre las primeras figuran el abuso de función pública,
el uso de menores, y el actuar en zonas sensibles como escuelas o hospitales (Prado, 2019).
En segundo grado, se sanciona con hasta treinta y cinco años a quienes lideran organizaciones
criminales o financian terrorismo mediante el narcotráfico. Según Salinas (2015), estas figuras
buscan desarticular estructuras jerárquicas delictivas, como jefes, dirigentes o cabecillas.
Finalmente, Rosas (2019) sostiene que el bien jurídico protegido por esta legislación es la salud
pública colectiva, entendida como el bienestar físico y psíquico de la población. No obstante,
Peña (2013) cuestiona que la verdadera finalidad sea proteger la salud, y sugiere que las
motivaciones responden más a razones político-criminales dirigidas a reprimir organizaciones
transnacionales.
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El debate en torno al Derecho Penal del Enemigo (DPE) ha generado un amplio espectro
de posturas doctrinales que, en su mayoría, critican su legitimidad y compatibilidad con un
Estado de derecho. Desde distintas latitudes, los estudios han abordado esta figura propuesta
por Jakobs, destacando sus implicaciones sobre los derechos fundamentales y su relación con
la seguridad jurídica. En el contexto venezolano, Zerpa (2019) argumenta que la aplicación del
DPE resultaría inviable en su país, dado que contravendría los principios constitucionales
fundamentales. En su análisis, sostiene que la distinción entre ciudadanos y enemigos
distorsiona la esencia del derecho, pues todo individuo, independientemente de su conducta
delictiva, sigue siendo una persona con derechos inherentes.
Por su parte, Leiva (2017) enfatiza que el DPE introduce un adelantamiento de la
punibilidad, el aumento de penas y la restricción de garantías procesales, justificándolo bajo la
presunción de peligrosidad de ciertos sujetos. Desde esta óptica, el autor expone cómo este
paradigma erosiona los principios esenciales del derecho penal democrático al tratar a ciertos
individuos como meros objetos de neutralización y no como sujetos de derechos. En un
enfoque más amplio, Palacios (2010) examina la existencia del DPE en el derecho penal
internacional y concluye que la negación de derechos mínimos a ciertos grupos sociales no
solo vulnera la esencia de los derechos humanos, sino que también deteriora la cohesión de
cualquier ordenamiento jurídico. El autor argumenta que la dicotomía entre ciudadanos y
enemigos carece de validez normativa, pues desnaturaliza la función garantista del derecho
penal. Desde una perspectiva crítica y filosófica, Ferrajoli (2007) refuerza la tesis de que el
derecho penal no puede operar bajo la lógica de la enemistad. En su análisis, resalta que la
razón jurídica del Estado de derecho no debe hacer distinciones entre enemigos y amigos, sino
únicamente entre culpables e inocentes. De este modo, sugiere que cualquier intento de
implementar el DPE conllevaría a la disolución del derecho penal como sistema de garantías.
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En una línea similar, Demetrio (2006) rechaza categóricamente la legitimidad del DPE,
destacando que su aplicación resulta incompatible con el principio de dignidad humana. Según
su análisis, este enfoque penal despoja a ciertos individuos de sus derechos fundamentales,
transformándolos en simples objetos de represión estatal. Por otro lado, Gracia (2005) enfatiza
que el derecho penal democrático debe tratar a todos los individuos como personas
responsables, sin establecer categorías que nieguen la dignidad del ser humano. Bonilla (2019)
ofrece un análisis en el que destaca cómo el DPE permite identificar los excesos del Estado en
el ejercicio del ius puniendi. Si bien reconoce que esta doctrina ha influido en diversas
legislaciones, también advierte sobre el peligro de que su aplicación contamine el derecho
penal del ciudadano, tanto a nivel nacional como internacional.
Por lo tanto, esta investigación sostiene que ciertos criterios normativos, como la
habitualidad delictiva, la reincidencia y la punibilidad anticipada de la conspiración, pueden
constituir manifestaciones implícitas del Derecho Penal del Enemigo (DPE) pese a no estar
expresamente positivizado en el sistema jurídico peruano. Desde una perspectiva crítica, se
argumenta que la lucha contra el narcotráfico ha favorecido la implementación de mecanismos
punitivos que, si bien buscan fortalecer la eficacia del sistema penal, podrían comprometer
principios esenciales como la presunción de inocencia y el derecho al debido proceso. En este
contexto, la presente investigación pretende aportar al debate académico sobre la viabilidad,
aceptación o rechazo del DPE en el Perú, analizando sus implicancias en el marco de una
política criminal que debe equilibrar la seguridad pública con la protección de los derechos
fundamentales.
Marco teórico
El Derecho Penal del Enemigo (DPE) constituye una distorsión radical de los principios
fundamentales del derecho penal liberal; en este sentido, Vázquez (2023) afirma que el DPE en
contextos como el mexicano opera como una estructura normativa paralela que disuelve la
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diferencia entre prevención y represión. A la vez, Suárez (2024) argumenta que este modelo
jurídico se fundamenta en la despersonalización del sujeto, desplazándolo hacia una posición
de alteridad ontológica frente al Estado. Por otra parte, Langon (2016) indica que el DPE está
inserto en las democracias modernas como una estrategia de contención jurídica en tiempos de
riesgo social, reafirmando la prevalencia del orden sobre la justicia. Así también, Carranza
(2025) expone que el DPE reconfigura el concepto de ciudadanía, pues distingue entre
individuos protegidos por garantías y aquellos tratados como entidades peligrosas. En paralelo,
Rosas (2019) coincide en que esta forma de derecho penal anticipa la punición, erosionando el
principio de culpabilidad en favor de un control profiláctico. De esta manera, el DPE constituye
un régimen penal de excepción que muta la dogmática tradicional en función del temor
colectivo.
Alcócer (2018) analiza cómo la reincidencia en delitos de tráfico ilícito de drogas refleja
una manifestación del Derecho Penal del Enemigo, al tratar al reincidente como una amenaza
persistente que justifica un endurecimiento punitivo. Esta perspectiva implica una respuesta
penal más severa y restrictiva, enfocada en la peligrosidad del individuo más que en la
gravedad del hecho cometido.
En consecuencia, el sistema punitivo bajo el DPE pierde su carácter garantista,
convirtiéndose en una herramienta de supresión del riesgo más que en una respuesta al delito
consumado. Desde esta lógica, Suárez (2024) observa que el castigo deja de ser una
consecuencia jurídica de la infracción para transformarse en una técnica de exclusión política.
Igualmente, Carranza (2025) señala que la finalidad de la pena bajo este modelo no es la
resocialización, sino la eliminación simbólica del enemigo del tejido social. En correlación,
Vázquez (2022) sostiene que la penalidad en estos contextos se expande cuantitativa y
cualitativamente, desbordando los límites del derecho penal mínimo. Del mismo modo, Prado
(2020) analiza cómo esta lógica se traslada a delitos como la posesión de drogas, donde se
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justifica un tratamiento riguroso sin considerar factores individuales. También Rosas (2019)
destaca que la criminalización de la conspiración refleja esta anticipación de la intervención
punitiva, desplazando el foco desde la acción consumada hacia la intención atribuida. Por lo
tanto, la pena en el DPE opera como una forma de neutralización legalizada, sin apelar a un
juicio moral ni a una valoración individualizada.
Asimismo, las garantías procesales se ven severamente afectadas bajo este enfoque, lo
que pone en tela de juicio la compatibilidad del DPE con un Estado constitucional de derecho.
En esta línea, Suárez (2024) remarca que el modelo procesal asociado al DPE autoriza la
reducción de garantías como la presunción de inocencia o el derecho a un juicio justo.
Concordantemente, Vázquez (2023) expone que se normaliza una suspensión fáctica del
habeas corpus y de los derechos de defensa en los casos considerados de alta peligrosidad. A
la par, Carranza (2025) documenta que estas prácticas han sido legitimadas en discursos que
colocan la seguridad como bien jurídico absoluto. Además, Rosas (2019) indica que los delitos
vinculados al crimen organizado activan procedimientos donde la prueba indiciaria adquiere un
peso determinante, debilitando el estándar probatorio habitual. Simultáneamente, Langon
(2016) considera que esta deriva procesal rompe con el principio acusatorio, reinstalando
rasgos propios de un sistema inquisitivo. Por lo tanto, el DPE altera sustancialmente la
estructura del proceso penal, autorizando su excepcionalidad como regla frente a determinados
sujetos etiquetados como enemigos.
No obstante, esta transformación no se da de manera uniforme ni sin contestación. A
pesar de la expansión del DPE en legislaciones nacionales, algunos autores, como Suárez
(2024), insisten en que su adopción representa una ruptura doctrinal y axiológica con los
fundamentos de la modernidad jurídica. En efecto, Carranza (2025) cuestiona que este tipo de
derecho penal institucionalice una lógica de sospecha perpetua, incompatible con el principio
de igualdad ante la ley. En un análisis complementario, Vázquez (2023) aclara que el enemigo
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en este discurso no se define por el acto cometido, sino por su perfil de peligrosidad atribuida,
lo que genera una criminalización selectiva. Además, Rosas (2019) muestra cómo el DPE
tiende a expandirse hacia formas de criminalidad común, extendiendo sus efectos más allá del
crimen organizado. Igualmente, Langon (2016) destaca que esta expansión tiende a volverse
permanente, en tanto el estado de excepción que lo justifica se convierte en norma. Por ende,
la naturalización del DPE transforma los criterios de imputación penal y reconfigura la noción
misma de responsabilidad jurídica.
En otro plano, el DPE debe ser entendido como un fenómeno interdependiente con la
cultura política y la percepción social del delito. Desde esta perspectiva, Suárez (2024) conecta
la vigencia del DPE con una demanda social de seguridad que prioriza la contención sobre la
rehabilitación. En este contexto, Vázquez (2022) explica que el derecho penal deviene en una
herramienta simbólica que responde a exigencias mediáticas más que a estándares jurídicos.
Del mismo modo, Carranza (2025) analiza cómo el populismo penal legitima la derogación de
derechos procesales en favor de un castigo ejemplarizante. A la vez, Rosas (2019) establece
que el discurso del enemigo penal se nutre de la inseguridad urbana para justificar reformas
punitivas regresivas. En paralelo, Langon (2016) interpreta esta tendencia como la expresión
jurídica de una sociedad del riesgo, donde el futuro se criminaliza como estrategia de gobierno.
Por ello, el DPE no solo es una técnica legislativa, sino una manifestación del imaginario
político contemporáneo que redefine la legitimidad del poder punitivo.
Los riesgos estructurales del DPE obligan a replantear sus fundamentos dentro de un
marco teórico crítico. En tal sentido, Suárez (2024) propone que su adopción no representa una
solución sostenible, sino una autonegación del orden jurídico liberal. Simultáneamente,
Carranza (2025) alerta sobre el colapso del principio de legalidad cuando se institucionalizan
categorías imprecisas como peligrosidad o enemistad. Asimismo, Vázquez (2023) destaca que
el DPE compromete la validez universal de los derechos humanos, instaurando un modelo
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penal segmentado. Por otra parte, Rosas (2019) observa que este sistema sacrifica garantías
históricas bajo el pretexto de eficiencia penal. También Langon (2016) considera que, si bien el
DPE responde a desafíos reales, su implementación conlleva efectos colaterales incompatibles
con la noción de ciudadanía democrática. Por consiguiente, el DPE exige una revisión
epistemológica profunda que ponga en tensión la eficacia penal con los principios
fundamentales del constitucionalismo contemporáneo. De La Cruz (2017) sostiene que el
tránsito del “ciudadano” al “enemigo” se produce mediante la reincidencia, la habitualidad, la
profesionalidad delictiva y, finalmente, la integración en organizaciones delictivas estructuradas,
lo que justifica una respuesta penal más severa y expedita. Hernán (2020) advierte que este
enfoque penal de DPE al priorizar la seguridad sobre las garantías individuales, amenaza con
desdibujar los límites del Estado de Derecho y erosionar los derechos fundamentales.
En síntesis, la revisión de la literatura evidencia un consenso mayoritario en torno a la
ilegitimidad del DPE y sus riesgos para los principios del derecho penal garantista. Si bien
algunos autores consideran que su análisis es útil para evidenciar los excesos del poder
punitivo estatal, la mayoría advierte que su implementación representa una amenaza directa
contra la dignidad humana, el debido proceso y la esencia misma del Estado de derecho. La
aplicación del DPE, al permitir la distinción entre ciudadanos y enemigos, plantea dilemas
éticos y jurídicos que han sido objeto de una crítica constante en la doctrina contemporánea.
El propósito de este estudio, por tanto, es esclarecer si existe una implementación
objetiva o subjetiva del derecho penal del enemigo en el marco jurídico nacional, estableciendo
sus implicancias en la configuración legislativa, jurisprudencial e institucional del tratamiento de
los delitos de tráfico de drogas. A partir del análisis de las características teóricas propuestas
por Günther Jakobs, se busca concluir si su aplicación encuentra justificación normativa en el
Perú y formular propuestas que garanticen una respuesta penal legítima, proporcional y
coherente con los valores constitucionales.
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METODOLOGIA
La presente investigación se enmarca en un enfoque cualitativo con un diseño
dogmático jurídico, orientado a analizar la manifestación del derecho penal del enemigo y su
viabilidad en los delitos de tráfico ilícito de drogas en el Perú. Como sostiene Ramos (2018), el
análisis jurídico cualitativo no busca solo descubrir conocimiento, sino construirlo mediante
observación, descripción e interpretación, confirmando conjeturas basadas en hechos y
experiencia. Para el acceso al campo se utilizaron tres métodos: i) el jurídico sistemático, para
analizar la manifestación del derecho penal del enemigo en el marco del Estado de derecho; ii)
el método dogmático, que permite examinar el ordenamiento jurídico y su adecuación a las
necesidades sociales; y iii) el jurídico social, que integra perspectivas de las ciencias sociales y
humanidades. La población y muestra comprendieron doctrina, jurisprudencia, normas y teorías
sobre el derecho penal del enemigo y el tráfico ilícito de drogas. Se seleccionó material
bibliográfico relevante, se analizó críticamente, se clasificó según los objetivos y se emplearon
fichas de análisis de contenido y textuales para el registro de datos, analizándolos con técnicas
de análisis documental y citas textuales.
RESULTADOS Y DISCUSIÓN
De acuerdo al análisis desarrollado se presenta el siguiente análisis:
Manifestaciones del Derecho Penal del Enemigo en los delitos de tráfico ilícito de drogas
en el Perú (artículos 296° y 297° del Código Penal)
Análisis del derecho penal del enemigo
El derecho penal del enemigo nació a mediados de los años 1980 bajo la dirección de
Günter Jakobs, quien intentó resolver los problemas de la insuficiente celeridad de la
legislación, la imposibilidad de frenar el comportamiento delictivo y la falta de disuasión
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criminal. Jakobs orientaba la persecución hacia el autor y no al hecho, lo que es considerado
por algunos autores como extremo y carente de garantías.
El derecho penal del enemigo contempla como enemigos a quienes violan o actúan
fuera del derecho y del sistema social: terroristas, narcotraficantes, secuestradores, etc. Jakobs
se apoya en los filósofos Hobbes y Kant para justificar la distinción entre ciudadanos y
enemigos. Según Jakobs (1996), ciertas personas, por ser enemigas del Estado, no deben
gozar de todas las protecciones penales. Establece la diferencia entre un derecho penal del
ciudadano y uno del enemigo, el cual permite al Estado emplear todos los medios necesarios
para sancionar. Jakobs y Meliá (2006) justifican esta posición con base en la teoría del contrato
social: quien lo rompe, abandona la sociedad y pierde sus derechos. Zaffaroni (2006) refuta
esta visión afirmando que solo en Estados totalitarios podría hablarse de derecho penal del
enemigo, ya que implica la creación artificial de un enemigo para justificar estados de
excepción permanentes.
La tesis de Jakobs sobre el derecho penal del enemigo
El concepto describe normas que sancionan sin haberse lesionado un bien jurídico
concreto. Se castiga no por el hecho cometido, sino por la peligrosidad del sujeto. Esto implica
negar total o parcialmente derechos procesales a quienes no son considerados ciudadanos.
Función del derecho penal del enemigo
Jakobs y Meliá (2006) sostienen que este derecho sirve para desterrar a sujetos
altamente peligrosos. Se destacan cuatro características:
a) Adelantamiento de la punibilidad.
b) Desproporcionalidad entre pena y culpabilidad.
c) Transición de una legislación penal a una legislación de combate.
d) Reducción de garantías procesales.
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En cuanto a la severidad de las penas en los delitos de tráfico ilícito de drogas (Arts.
296° y 297° CP)
El legislador peruano ha alineado su normativa con la política criminal internacional. El
delito de conspiración para el tráfico ilícito de drogas (Art. 296, cuarto párrafo) criminaliza actos
preparatorios, como acuerdos para facilitar este delito. Estas disposiciones revelan un
adelantamiento de barreras de punibilidad.
Además, el Art. 297 establece agravantes que elevan las penas hasta 35 años cuando
hay uso de menores, participación de funcionarios, o si se supera cierta cantidad de droga. Las
normas procesales también reflejan un trato más riguroso: plazos ampliados de detención,
exclusión de beneficios, y severas limitaciones procesales (Peña, 2013).
Ley de lucha contra el tráfico ilícito de drogas y marco normativo internacional
La Convención de Viena de 1988 estableció la represión integral del ciclo de las drogas,
incluyendo el decomiso de bienes y control de precursores. En Perú, esta política se refleja en
el D.L. N° 22095 (1978) y el D. Leg. N° 824 (1996), los cuales priorizan la represión, prevención
y reducción del consumo y tráfico (Rosas, 2019).
Reincidencia y habitualidad
La reincidencia y la habitualidad están reguladas por los arts. 46-B y 46-C del CP,
siendo consideradas agravantes cualificadas. La reincidencia castiga la reiteración delictiva
dentro de 5 años tras una condena; la habitualidad, al menos tres delitos dolosos en igual
período (Peña, 2017). Estas figuras aumentan las penas no por el hecho cometido, sino por la
presunta peligrosidad del autor, lo cual se alinea con el derecho penal del enemigo. Su
aplicación cuestiona el principio de proporcionalidad y el ne bis in ídem.
Prisión preventiva como manifestación del DPE
La prisión preventiva, aunque excepcional, se ha convertido en una práctica común. Su
abuso responde a una lógica de pena anticipada y se traduce en vulneración de garantías
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como la presunción de inocencia, el debido proceso y el derecho a la libertad. En muchos
casos, la prisión preventiva no se basa en hechos probados, sino en la peligrosidad subjetiva
del imputado. Esto refleja una visión propia del derecho penal del enemigo, que no distingue
entre imputado y culpable.
Críticas al derecho penal del enemigo
Autores como Zaffaroni, Roxin y Matsuura sostienen que el derecho penal del enemigo
viola principios fundamentales como la dignidad humana, la igualdad, y el debido proceso. En
la década del 90, en Perú, se instauraron medidas como jueces sin rostro, cadena perpetua y
prohibición de amparo, que son ejemplos claros de políticas inspiradas en este modelo. Zerpa
(2019) concluye que el DPE es inviable en un Estado de derecho, ya que deformaría el
concepto de persona y ciudadano. Por su parte, Demetrio (2006) sostiene que el DPE vulnera
derechos fundamentales y su legalidad debe negarse por su incompatibilidad con los principios
constitucionales.
Tratamiento legislativo y jurisprudencial del Derecho Penal del Enemigo en los delitos de
tráfico ilícito de drogas en el Perú
Identificación de instituciones jurídicas del Estado de Derecho por Jakobs que confirman
sus tesis
Desde el derecho sustantivo, se aprecia una legislación de lucha contra el narcotráfico
que busca combatir a individuos considerados peligrosos de manera reiterada. La punibilidad
se anticipa, no por la afectación concreta de un bien jurídico, sino por la previsión de un daño
futuro. En el ámbito procesal, instituciones como la prisión preventiva, la intervención de
comunicaciones, la incomunicación, los agentes encubiertos y la extracción de sangre reflejan
una orientación hacia el control del enemigo y no la protección del ciudadano. El jurista alemán
Günther Jakobs ejemplifica esta lógica con la respuesta penal estadounidense frente al
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atentado del 11 de septiembre, en la que se legitimaron acciones extremas en nombre de la
seguridad.
Estado Constitucional y derecho penal del enemigo
El Estado Constitucional, Social y Democrático de Derecho, según el artículo 1 de la
Constitución del Perú, se funda en el respeto de la dignidad humana. La ley penal debe estar
subordinada a la Constitución (Art. 51), lo que implica que el ius puniendi del Estado debe estar
limitado por derechos y garantías. Ferrajoli (2014) sostiene que el constitucionalismo garantista
completa tanto al positivismo como al Estado de Derecho, positivizando el deber ser del
derecho y sometiendo también al legislador a la Constitución. Zaffaroni (2005) añade que el
derecho penal debe estar siempre sujeto al derecho constitucional. La pena, como instrumento
de violencia legítima, debe estar justificada y limitada, y nunca orientada a la eliminación del
enemigo.
El control de legitimidad del derecho penal del enemigo
Rodríguez (2009) en su artículo ¿Ficción o realidad?, afirma que el derecho penal del
enemigo ya ha tenido aplicaciones prácticas disfrazadas, especialmente en el ámbito
antiterrorista durante el régimen de Fujimori en Perú, siendo cuestionado por instancias
internacionales. Señala que, si bien no está formalmente reconocido, existen expresiones
claras de esta doctrina en nuestra legislación, especialmente en áreas como el narcotráfico,
mediante reformas penales que sacrifican garantías.
Viabilidad del Derecho Penal del Enemigo frente a los delitos de tráfico ilícito de drogas
Derecho penal del enemigo en la legislación peruana
El reconocimiento de disposiciones con rasgos del derecho penal del enemigo en la
legislación peruana no le otorga legitimidad per se, ya que estas deben ser compatibles con los
principios constitucionales. García (2006) sostiene que mientras el DPE no se justifique
constitucionalmente, no podrá aplicarse legítimamente.
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834 Revista Multidisciplinar Epistemología de las Ciencias | Vol. 2, Núm. 2, 2025, abril-junio
Políticas criminales del derecho penal del enemigo
La doctrina penal ha identificado en ciertas normas una tendencia expansiva del
derecho penal, que vulnera garantías básicas, como el principio de legalidad, proporcionalidad
y presunción de inocencia. Aunque su aplicación ha sido rechazada por la mayoría de
penalistas, existen elementos en el derecho penal moderno (especialmente en delitos como
narcotráfico y terrorismo) que evidencian una orientación hacia este modelo punitivo. Desde la
perspectiva doctrinal, aunque el Estado no puede actuar como enemigo de sus ciudadanos, se
han detectado políticas penales que lo aproximan a ese modelo, especialmente cuando
priorizan la seguridad sobre la dignidad.
Medidas adoptadas por un Estado que se encamina al derecho penal del enemigo
Jakobs y Meliá (2003) mencionan tres pilares:
1. Anticipación de la punibilidad, sancionando conductas que aún no lesionan bienes
jurídicos.
2. Desproporción en las penas, en relación con la gravedad de los hechos.
3. Reducción de garantías procesales, especialmente las que protegen la libertad.
Este modelo no necesariamente se declara formalmente, sino que puede estar
integrado silenciosamente dentro del derecho penal común.
Incompatibilidad del derecho penal del enemigo
Según Muñoz (2008), el DPE, al reducir garantías procesales, ampliar penas y adelantar
la punibilidad, contradice principios fundamentales del Estado Constitucional. Aunque algunos
países han adoptado elementos del DPE en leyes antiterroristas o antidrogas, esto plantea
serios dilemas de legitimidad. Del Carmen (2008) advierte que los derechos fundamentales,
una vez positivizados, irradian todo el ordenamiento, por lo que no deben ser sacrificados bajo
ninguna justificación punitiva. El Tribunal Constitucional peruano ha permitido ciertas reformas
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(como la reincidencia y la habitualidad) que podrían enmarcarse en una lógica de DPE, aunque
sin reconocerlo expresamente.
Críticas al derecho penal del enemigo
Diversos autores, como Matsuura (1995) y Roxin (2004), señalan que el DPE vulnera la
dignidad humana al tratar al individuo como medio y no como fin, lo que contradice los
Derechos Humanos. Desde una visión política, el DPE es inconstitucional y contradice el
derecho penal ordinario, al excluir a determinados sujetos de su condición de personas.
Ejemplos en Perú durante los años 90 (jueces sin rostro, cadena perpetua automática, etc.) son
considerados expresiones extremas del DPE. En conclusión, el derecho penal del enemigo es
incompatible con un Estado de Derecho, al excluir la dignidad humana, implantar
desigualdades entre personas y justificar penas desproporcionadas y procedimientos sin
garantías. Zerpa (2019) y Demetrio (2006) reafirman esta postura señalando que el DPE es
ilegítimo e inviable, ya que vulnera principios constitucionales y derechos fundamentales.
Análisis jurídico-constitucional del enfoque del Derecho Penal del Enemigo en el
contexto peruano
A partir del análisis desarrollado, puede observarse que la manifestación del Derecho
Penal del Enemigo (DPE) en los delitos de tráfico ilícito de drogas en el Perú evidencia una
profunda transformación del paradigma penal garantista. En efecto, como advierte Leiva
(2017), este modelo implica un adelantamiento de la punibilidad, el aumento de penas y una
restricción deliberada de las garantías procesales, bajo el argumento de neutralizar al sujeto
considerado peligroso. En un sentido similar, Rosas (2019) observa que la criminalización de
figuras como la conspiración revela la lógica anticipatoria del DPE, desplazando el castigo
desde la acción hacia la intención. Esto conlleva, como plantea Prado (2020), a una
individualización negada, donde el contexto y los elementos subjetivos del hecho delictivo son
ignorados por la rigidez del modelo. A su vez, Suárez (2024) sostiene que el castigo deja de ser
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una reacción jurídica ante una infracción, para convertirse en una técnica de exclusión política,
configurando una política criminal basada en la despersonalización del enemigo. En
consecuencia, el tratamiento normativo en los artículos 296° y 297° del Código Penal responde
más a criterios de peligrosidad que a una imputación basada en culpabilidad comprobada.
El marco constitucional peruano promueve un modelo acusatorio, garantista y
respetuoso de los derechos fundamentales; sin embargo, la normativa relativa al tráfico de
drogas adopta rasgos característicos del DPE. De acuerdo con Carranza (2025), esta forma de
derecho penal reconfigura la ciudadanía al distinguir entre sujetos protegidos y entidades
peligrosas, lo cual vulnera el principio de igualdad. Langon (2016) complementa esta visión al
señalar que el DPE inserta prácticas de excepción dentro de democracias formales, rompiendo
con el principio acusatorio en favor de una lógica de contención. Vázquez (2023) aporta que en
estos contextos se produce una suspensión fáctica de derechos como el habeas corpus y las
garantías procesales básicas, lo que resulta contradictorio con un Estado de derecho.
Asimismo, Bonilla (2019) alerta que la adopción de esta doctrina compromete los límites del
derecho penal del ciudadano, ya que introduce una racionalidad punitiva que puede extenderse
a otros tipos penales. Por lo tanto, aunque el DPE no se encuentre positivizado, su
incorporación implícita mediante leyes y reformas orientadas al control del narcotráfico
representa una amenaza estructural al modelo constitucional de garantías.
La imposición de medidas como la prisión preventiva obligatoria, la incomunicación del
reo y la negación de beneficios penitenciarios, configuran un régimen jurídico de
excepcionalidad que opera selectivamente sobre determinados grupos. Según Gracia (2005),
esta selectividad contradice la lógica del derecho penal democrático, el cual exige un trato
igualitario y racional basado en la responsabilidad penal individual. Desde esta perspectiva,
Ferrajoli (2007) enfatiza que el derecho penal no puede regirse por la dicotomía
amigo/enemigo, ya que esto disuelve su carácter de sistema de garantías y lo transforma en
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una herramienta de represión. Igualmente, Demetrio (2006) rechaza la legitimidad del DPE por
su incompatibilidad con la dignidad humana, al reducir a los sujetos imputados a simples
objetos de control estatal. A su vez, Palacios (2010) argumenta que la exclusión de ciertos
grupos del acceso a derechos fundamentales deteriora el tejido normativo del Estado, al
permitir su instrumentalización en función de intereses políticos o ideológicos. Estas prácticas
reflejan, como señala Vázquez (2022), una expansión cuantitativa y cualitativa de la penalidad,
que prioriza la neutralización sobre la resocialización.
En el tratamiento legislativo y jurisprudencial del Derecho Penal del Enemigo (DPE) en
el Perú, aunque no exista un reconocimiento normativo explícito, su aplicación se da de facto.
Langon (2016) señala que el estado de excepción se institucionaliza y transforma el orden
jurídico. Rosas (2019) advierte sobre el uso excesivo de pruebas indiciarias en delitos de alta
peligrosidad, lo que debilita el debido proceso. Carranza (2025) indica que se institucionaliza
una sospecha permanente, contraria a la legalidad y la presunción de inocencia. Suárez (2024)
vincula esta racionalidad con una demanda social de seguridad que legitima prácticas
regresivas. Vázquez (2023) destaca que el enemigo es definido por su peligrosidad, no por el
acto cometido, evidenciando una racionalidad selectiva que tensiona seguridad y derechos.
En el contexto peruano, el populismo penal y la presión mediática, según Carranza
(2025) y Suárez (2024), refuerzan un castigo ejemplarizante. Langon (2016) asocia esta lógica
a una gestión del riesgo que criminaliza el futuro, mientras que Vázquez (2022) ve en ello una
función simbólica del derecho. Rosas (2019) advierte sobre un “contagio punitivo” hacia la
criminalidad común.
Desde una mirada crítica, Suárez (2024) considera al DPE una negación del modelo
penal liberal. Carranza (2025) critica el uso de categorías vagas como la peligrosidad, y
Vázquez (2023) alerta sobre la fragmentación del derecho penal y la erosión de derechos
humanos. Rosas (2019) y Langon (2016) coinciden en que este enfoque debilita la democracia.
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Se requiere, por tanto, una política penal centrada en legalidad, proporcionalidad y dignidad
humana.
CONCLUSIONES
El presente estudio ha permitido evidenciar que, en el contexto peruano,
específicamente en los delitos de tráfico ilícito de drogas regulados en los artículos 296° y 297°
del Código Penal, se manifiestan elementos compatibles con el denominado derecho penal del
enemigo, a pesar de que este no está formalmente reconocido ni en el marco legal ni en la
jurisprudencia nacional. Entre estas manifestaciones destacan el adelantamiento de la
punibilidad (por ejemplo, la criminalización de la conspiración), la desproporcionalidad en las
escalas penales, la restricción o supresión de garantías procesales, así como la aceptación de
criterios como la habitualidad y la reincidencia como agravantes. Todo ello configura una
tendencia punitiva que, aunque no declarada, se alinea con los postulados del derecho penal
del enemigo. No obstante, debe enfatizarse que el ordenamiento jurídico peruano se rige por
los principios de un Estado constitucional democrático de derecho, el cual reconoce como eje
fundamental la dignidad humana y la protección de derechos fundamentales, incluso en el
contexto de la lucha contra el crimen organizado y el narcotráfico. En ese sentido, la adopción
expresa o directa del derecho penal del enemigo sería jurídicamente incompatible con estos
principios. Aun así, el análisis evidencia que, bajo la apariencia de políticas legislativas
ordinarias —mediante leyes, decretos legislativos y reformas— se ha venido introduciendo una
aproximación “disfrazada” o implícita de este modelo, en clara tensión con los valores
constitucionales.
Entre las principales limitaciones de este estudio se encuentra el enfoque
predominantemente doctrinario y normativo. Aunque se ha realizado un análisis riguroso del
marco legal vigente, no se ha profundizado en la casuística judicial ni en la percepción de los
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operadores del sistema de justicia (jueces, fiscales, defensores) respecto de la aplicación de
estas normas. Asimismo, la investigación no ha incluido una comparación directa con otros
ordenamientos jurídicos latinoamericanos que podrían arrojar luces sobre la naturaleza regional
o aislada del fenómeno.
En cuanto a futuras líneas de investigación, se propone, en primer lugar, realizar
estudios prácticos en donde se analicen sentencias relacionadas con los delitos de tráfico ilícito
de drogas de los artículos 296° y 297° del Código Penal peruano, con el fin de verificar si en la
práctica se evidencia la aplicación del derecho penal del enemigo o si al menos existen rasgos
identificados en este estudio. Asimismo, sería valioso examinar la evolución legislativa de estas
normas en los últimos 30 años, considerando el contexto internacional de la lucha contra las
drogas. Finalmente, se sugiere investigar el impacto que estas políticas penales tienen en
poblaciones vulnerables en estos delitos graves, y el grado de eficacia real en la reducción del
tráfico ilícito, lo cual permitiría un balance entre seguridad y garantías constitucionales. En
conclusión, aunque el derecho penal del enemigo no es reconocido explícitamente en el
sistema jurídico peruano, su presencia implícita en la legislación antidrogas debe invitar a un
debate profundo sobre los límites del poder punitivo del Estado y la necesidad de preservar los
principios del Estado de derecho.
Declaración de conflicto de interés
Los autores declaran no tener ningún conflicto de interés relacionado con esta
investigación.
Declaración de uso de inteligencia artificial
Los autores declaran que utilizaron la Inteligencia Artificial como apoyo para este
artículo, y también que esta herramienta no sustituye de ninguna manera la tarea o proceso
intelectual. Después de rigurosas revisiones con diferentes herramientas en la que se
comprobó que no existe plagio como constan en las evidencias, los autores manifiestan y
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reconocen que este trabajo fue producto de un trabajo intelectual propio, que no ha sido escrito
ni publicado en ninguna plataforma electrónica o de IA.
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